Ορισµός του διοικητικού συµβούλου
Η διεύθυνση της εταιρείας ουσιαστικά είναι στα χέρια των µελών του διοικητικού συµβουλίου. Σύµφωνα µε το άρθρο 80 του Μέρους 1 του Πίνακα Α του Πρώτου Παραρτήµατος του περί Εταιρειών Νόµου (Κεφ. 113) «οι εργασίες της εταιρείας διεξάγονται από τους συµβούλους» και οι σύµβουλοι «δύνανται να ασκούν όλες τις εξουσίες της εταιρείας» εκτός από εκείνες που απαιτείται να ασκε Δεν υπάρχει περιεκτικός ορισµός του διοικητικού συµβούλου στο νόµο, απλώς το άρθρο 2 του περί Εταιρειών Νόµου ορίζει ότι «σύµβουλος περιλαµβάνει κάθε πρόσωπο που κατέχει τη θέση του συµβούλου µε οποιοδήποτε όνοµα και αν αποκαλείται». Γενικά µιλώντας ο όρος διοικητικός σύµβουλος περιλαµβάνει τους de jure, τους de facto και τους σκιώδεις διοικητικούς συµβούλους.
(α) De jure διοικητικός σύµβουλος
De jure διοικητικός σύµβουλος είναι το φυσικό ή νοµικό πρόσωπο που έχει διοριστεί και έχει εγγραφεί στον Έφορο Εταιρειών ως µέλος του διοικητικού συµβουλίου της εταιρείας.
(β) De facto διοικητικός σύµβουλος
De facto είναι ο διοικητικός σύµβουλος που ενεργεί ως τέτοιος χωρίς να έχει τυπικά διοριστεί, για παράδειγµα ο γενικός διευθυντής που διαχειρίζεται την εταιρεία εκ µέρους απόντων διοικητικών συµβούλων.
(γ) Σκιώδης διοικητικός σύµβουλος (shadow director)
Σκιώδης διοικητικός σύµβουλος είναι «οποιοδήποτε πρόσωπο µε τις οδηγίες ή εντολές του οποίου οι σύµβουλοι της εταιρείας ενεργούν» (σύµφωνα µε διάφορα άρθρα του περί Εταιρειών Νόµου). Για παράδειγµα µέτοχος πλειοψηφίας αποµακρύνεται από την εταιρεία αλλά ουσιαστικά κατευθύνει τους διορισµένους διοικητικούς συµβούλους.
Η διάκριση µεταξύ de facto και σκιωδών διοικητικών συµβούλων διευκρινίστηκε στην υπόθεση Re Hydrodam (Corby) Ltd (1994), όπου το δικαστήριο αποφάσισε ότι ένας de facto διοικητικός σύµβουλος είναι κάποιος που παρουσιάζεται ως διοικητικός σύµβουλος έστω και αν δεν διορίστηκε έγκυρα ως τέτοιος, ενώ ένας σκιώδης διοικητικός σύµβουλος δεν επικαλείται τέτοια ιδιότητα αλλά «κρύβεται στις σκιές» πίσω από εκείνους που την επικαλούνται. Το δικαστήριο καθόρισε τέσσερις ερωτήσεις που πρέπει να απαντηθούν για να εξακριβωθεί κατά πόσο ένα συγκεκριµένο πρόσωπο είναι σκιώδης διοικητικός σύµβουλος:
- Ποιοι ήταν οι διοικητικοί σύµβουλοι, είτε de facto είτε de jure (δηλ. στην πραγµατικότητα ή σύµφωνα µε το νόµο);
- Τους έδωσε οδηγίες ο κατ’ ισχυρισµό σκιώδης διοικητικός σύµβουλος ως προς το πώ να ενεργούν σχετικά µε την εταιρεία;
- Ενήργησαν πράγµατι σύµφωνα µε εκείνες τις οδηγίες;
- Ήταν συνηθισµένοι να ενεργούν µε αυτό τον τρόπο;
Αν οι απαντήσεις στις τελευταίες τρεις ερωτήσεις είναι θετικές, το πρόσωπο που δίνει τις οδηγίες θεωρείται ότι είναι σκιώδης διοικητικός σύµβουλος.
Στην υπόθεση Secretary of State for Trade and Industry ν Deνerell & Another(2000) το δικαστήριο συνόψισε τις διατάξεις του νόµου που αφορούν σκιώδεις διοικητικούς συµβούλους ως εξής:
- Ο ορισµός δεν πρέπει να ερµηνεύεται περιοριστικά.
- Ο σκοπός της νοµοθεσίας είναι να αναγνωρίσει εκείνους, εκτός από τους επαγγελµατίες συµβούλους, µε πραγµατική επιρροή στις εταιρικές υποθέσεις, αλλά αυτή η επιρροή δεν έπρεπε να ήταν επί ολόκληρου του πεδίου των εταιρικών δραστηριοτήτων.
- Το κατά πόσο µια επικοινωνία ταξινοµείται ως «καθοδήγηση ή οδηγία» θα πρέπει να επιβεβαιωθεί από το δικαστήριο υπό το φως ολόκληρης της µαρτυρίας.
- Μη επαγγελµατική συµβουλή µπορεί να εµπίπτει µέσα στον ορισµό του νόµου.
- Ένα πρόσωπο µπορεί να είναι σκιώδης διοικητικός σύµβουλος έστω και αν το συµβούλιο δεν είχε υιοθετήσει ρόλο υποταγής σ’ αυτόν ή δεν είχε αποποιηθεί τη διακριτική του ευχέρεια.
Στην υπόθεση Ultraframe (UK) Ltd ν Gary Fίeldίng & Ors (2005) αποφασίστηκε ότι η απλή έκδοση οδηγιών δεν καθιστά κάποιο σκιώδη διοικητικό σύµβουλο. Για να θεωρηθεί κάποιος σκιώδης διοικητικός σύµβουλος, το συµβούλιο πρέπει να «πράξει» κάτι προς συµµόρφωση µε τις οδηγίες του.
Μη εκτελεστικός σύµβουλος (non executive director)
Ο Κώδικας Εταιρικής Διακυβέρνησης αναφερόµενος στη σύνθεση του διοικητικού συµβουλίου διακρίνει µεταξύ εκτελεστικών και µη-εκτελεστικών συµβούλων. Οι εκτελεστικοί είναι εκείνοι που εκτός από τη θέση τους στο διοικητικό συµβούλιο κατέχουν εκτελεστική ή διευθυντική θέση στην οποία διορίζονται από το διοικητικό συµβούλιο που καθορίζει τις απολαβές και τα παρεµφερή ωφελήµατά τους. Οι µη εκτελεστικοί σύµβουλοι συµµετέχουν στη λήψη επιχειρηµατικών αποφάσεων σε συνεδριάσεις του διοικητικού συµβουλίου και λαµβάνουν µέρος σε ορισµένες επιτροπές που συστήνει το διοικητικό συµβούλιο. Η αµοιβή τους, όχι και τόσο ψηλή όσο των εκτελεστικών, καθορίζεται από τη γενική συνέλευση.
Η διάκριση µεταξύ εκτελεστικών και µη εκτελεστικών δεν έχει καµία σηµασία όσον αφορά τα καθήκοντα και τις υποχρεώσεις των διοικητικών συµβούλων. Οι ευθύνες των διοικητικών συµβούλων που απορρέουν από το κοινό δίκαιο και την κείµενη νοµοθεσία είναι για όλους οι ίδιες ανεξάρτητα από την κατηγοριοποίησή τους για σκοπούς εταιρικής διακυβέρνησης.
Αυτό επιβεβαιώθηκε και στην υπόθεση Dorchester Fίnance Co Ltd ν. Stebbίng (1989) όπου ο δικαστής είπε ότι «τα καθήκοντα του διοικητικού συµβούλου είτε εκτελεστικού είτε όχι είναι τα ίδια». Στην αυστραλέζικη υπόθεση Danίels ν Anderson (1995) το δικαστήριο υπέδειξε ότι ακόµη και οι µη εκτελεστικοί διοικητικοί σύµβουλοι απαιτείται κατ’ ελάχιστο «να λάβουν µέτρα να τοποθετήσουν τον εαυτό τους σε θέση να καθοδηγούν και να ελέγχουν τη διεύθυνση της εταιρείας».
Όπως είναι ευρέως γνωστό η άγνοια δεν αποτελεί υπεράσπιση και έτσι ο διοικητικός σύµβουλος δεν µπορεί να ισχυριστεί ότι δεν είχε πρόσβαση στην επιχείρηση ή τη διευθυντική της οµάδα, ή ότι δεν συµµετείχε στη λήψη αποφάσεων. Το πιο πιθανό είναι ότι το δικαστήριο θα υποθέσει ότι ως διοικητικός σύµβουλος είχε ευθύνη να γνωρίζει τα τεκταινόµενα, ότι είχε επαρκή πληροφόρηση και ότι είχε ανάµιξη στη διεύθυνση της εταιρείας.
The Equitable Life Assurance Society ν Roger Bowley & 14 Others (2003)
Η απόφαση στην πολύκροτη αυτή υπόθεση αποκαλύπτει τις επιπτώσεις της νοµοθεσίας στην ευθύνη που φέρουν οι µη εκτελεστικοί διοικητικοί σύµβουλοι. Πριν το 1998 η ασφαλιστική επιχείρηση Equitable Life εξέδωσε µεγάλο αριθµό συνταξιοδοτικών ασφαλιστηρίων µε κέρδη, που παρείχαν κατά τη λήξη τους ετήσια πρόσοδο. Τα ασφαλιστήρια περιείχαν επιλογή εγγυηµένης ετήσιας προσόδου η οποία επέτρεπε στον κάτοχο του ασφαλιστηρίου κατά την αφυπηρέτησή του, αν το επιθυµούσε, να επιλέξει να λάβει ετήσια πρόσοδο µε εγγυηµένο ετήσιο συντελεστή (ΕΕΣ) παρά µε τον τρέχοντα συντελεστή προσόδων που επικρατούσε κατά το χρόνο της αφυπηρέτησης. Οι διοικητικοί σύµβουλοι της Equitable Life είχαν τη διακριτική ευχέρεια να διανείµουν τα πλεονάσµατα υπό µορφή έκτακτου µερίσµατος µεταξύ των κατόχων των ασφαλιστηρίων.
Αρχικά, η Equitable Life κατέβαλλε το ίδιο τελικό έκτακτο µέρισµα κατά τη λήξη σε όλους τους κατόχους ασφαλιστηρίων, ανεξάρτητα από την επιλογή που είχαν κάνει. Όµως, ύστερα από την πτώση του τρέχοντος συντελεστή προσόδων κάτω από τον ΕΕΣ, η Equitable Life αποφάσισε να καταβάλει σ’ εκείνους τους κατόχους ασφαλιστηρίων που είχαν επιλέξει τον ΕΕΣ λιγότερο τελικό έκτακτο µέρισµα από εκείνο που καταβλήθηκε σε όσους είχαν επιλέξει τις άλλες επιλογές, εφάρµοσε δηλαδή διαφοροποιηµένη πολιτική έκτακτων µερισµάτων. Ύστερα από παράπονα από αριθµό κατόχων ασφαλιστηρίων µε ΕΕΣ, το θέµα της εγκυρότητας της διαφοροποιηµένης πολιτικής έκτακτων µερισµάτων έφθασε µέχρι το House of Lords που αποφάσισε ότι τα ασφαλιστήρια δεν ήταν έγκυρα. Το κόστος αυτής της απόφασης για την Equitable Life υπολογίστηκε σε:
- 2ΟΟ εκ. για να αποζηµιωθούν οι κάτοχοι ασφαλιστηρίων που θα είχαν ασκήσει το δικαίωµα επιλογής αν δεν εφαρµοζόταν η διαφοροποιηµένη πολιτική έκτακτων µερισµάτων,
- 2ΟΟ εκ. για να αποζηµιωθούν οι κάτοχοι ασφαλιστηρίων µε ΕΕΣ για παραπλανητική πώληση (mis-selling), και
- £1.3 δισεκατοµµύρια για να τιµήσουν το αποτέλεσµα των επιλογών στο µέλλον.
Εν τω µεταξύ διατάχθηκε δηµόσια έρευνα και η έκθεση (Penrose Report) κατέληξε στο συµπέρασµα ότι ο αναλογιστής της εταιρείας είχε το “de facto” εκτελεστικό έλεγχο των σχετικών τοµέων της επιχείρησης, ενώ τα µέλη του διοικητικού συµβουλίου φαίνονταν να είχαν περιορισµένη αντίληψη της εταιρείας για την οποία ήταν υπεύθυνα. Είχε αφεθεί στον αναλογιστή όχι µόνο να αναγνωρίζει τα προβλήµατα και τους κινδύνους της επιχείρησης, αλλά επίσης σε µεγάλη έκταση να αποφασίζει για τη στρατηγική χειρισµού τους.
Μετά την αντικατάσταση του διοικητικού συµβουλίου της η Equitable Life καταχώρισε αγωγή εναντίον των πρώην διοικητικών συµβούλων της (έξι εκτελεστικών και εννέα µη εκτελεστικών) για ισχυριζόµενη αµέλεια να λάβουν έγκαιρα νοµική συµβουλή και, αφού έλαβαν νοµική συµβουλή, να ενεργήσουν µε βάση αυτή και να συµβουλέψουν τους κατόχους των ασφαλιστηρίων για τις πιθανές επιπτώσεις. Οι διοικητικοί σύµβουλοι υπέβαλαν αίτηµα για απόρριψη της αγωγής µε συνοπτική απόφαση µε τον ισχυρισµό ότι η Equitable Life δεν είχε πραγµατική προοπτική να επιτύχει στις απαιτήσεις της. Ο δικαστής απέρριψε το αίτηµα και επέτρεψε την εκδίκαση της αγωγής. Παρόλον ότι πρόκειται περί ενδιάµεσης απόφασης,
υποδεικνύει σαφώς τους κινδύνους που αντιµετωπίζουν οι µη εκτελεστικοί διοικητικοί σύµβουλοι:
- Πρώτο, επιβεβαιώνει ότι οι µη εκτελεστικοί σύµβουλοι, όπως και οι εκτελεστικοί διοικητικοί σύµβουλοι, οφείλουν να λαµβάνουν µέτρα να βεβαιωθούν ότι αντιλαµβάνονται τις εργασίες της εταιρείας και όλους τους σηµαντικούς κινδύνους που αντιµετωπίζει. Οι κίνδυνοι αυτοί περιλαµβάνουν κινδύνους τεχνικής φύσης, κινδύνους που προέκυψαν πριν να διοριστούν στο διοικητικό συµβούλιο, ή κινδύνους σε σχέση µε τους οποίους ανατίθεται η εκτέλεση έργου σε άλλο πρόσωπο.
- Δεύτερο, φαίνεται ότι περιορίζει περαιτέρω τις περιστάσεις κάτω από τις οποίες οι µη εκτελεστικοί διοικητικοί σύµβουλοι µπορούν να αναθέσουν υπεύθυνη εργασία µε το σωστό τρόπο. Επίσης επιβεβαιώνει το καθήκον τους να επιβλέπουν την άσκηση παραχωρηθείσας αρµοδιότητας και ξεκαθαρίζει ότι τέτοια ανάθεση δεν είναι υποκατάστατο της σωστής αντίληψης των εργασιών της εταιρείας.
- Τρίτο, είναι δύσκολο στην πράξη να γνωρίζει ο µη εκτελεστικός σύµβουλος πότε µπορεί να στηριχθεί σε συµβουλή των εκτελεστικών διοικητικών συµβούλων, πότε να επιµένει σε λήψη νοµικής ή άλλης επαγγελµατικής συµβουλής, ή ακόµη πότε µπορεί να στηριχθεί πάνω σε άλλο µη εκτελεστικό σύµβουλο.
- Lexi Holdings Plc (In Administration) ν Luqman & Ors (2009)
- Στην πρόσφατη αυτή υπόθεση δύο αδελφές µη εκτελεστικοί διοικητικοί σύµβουλοι, που είχαν µικρή ανάµιξη στην άσκηση της επιχείρησης, κρίθηκαν υπεύθυνες προς την εταιρεία για την ανέντιµη οικειοποίηση χρηµατικών ποσών από τον διευθύνοντα σύµβουλο που ήταν αδελφός τους επειδή η οικειοποίηση ήταν το αποτέλεσµα της αδράνειάς τους ενόσω υπηρετούσαν ως διοικητικοί σύµβουλοι. Ο διευθύνων σύµβουλος είχε αποσπάσει κατά τη διάρκεια τεσσάρων ετών σχεδόν f60 εκ. µέσω εικονικών δανείων προς διοικητικούς συµβούλους, πλαστών επιστολών διευκόλυνσης και οικειοποίησης τριών τραπεζικών λογαριασµών της εταιρείας. Οι µη εκτελεστικοί διοικητικοί σύµβουλοι γνώριζαν ότι ο διευθύνων σύµβουλος είχε προηγούµενες καταδίκες για ανεντιµότητα και απόσπαση περιουσίας δια ψευδών παραστάσεων. Αυτές οι πληροφορίες δεν είχαν αρχικά αποκαλυφθεί στην τράπεζα ή στους άλλους διοικητικούς συµβούλους. Οι δύο µη εκτελεστικοί σύµβουλοι έπρεπε να γνώριζαν ότι οι επιχειρηµατικές συναλλαγές του διευθύνοντα συµβούλου, ιδιαίτερα σε σχέση µε το Λογαριασµό Δανείου προς Διοικητικό Σύµβουλο (που θεωρήθηκε από το πρωτόδικο δικαστήριο ως εντελώς εικονικός), θα απαιτούσαν µια πειστική δικαιολογία.
Τα καθήκοντα πίστης που είχαν ως διοικητικοί σύµβουλοι απαιτούσαν να υποβάλουν τις κατάλληλες ερωτήσεις και να είναι επιφυλακτικές σε σχέση µε τις εξηγήσεις που έδινε ο αδελφός τους, και αν το έκαναν, ο αδελφός τους δεν θα µπορούσε να τις ικανοποιήσει. Το Εφετείο ήταν της άποψης ότι έπρεπε να λάµβαναν µέτρα να πληροφορήσουν τους ελεγκτές της εταιρείας και τους άλλους διοικητικούς συµβούλους κατά το χρόνο του διορισµού τους. Αν το είχαν κάνει, οι ελεγκτές δεν θα ετοίµαζαν λογαριασµούς χωρίς επιφύλαξη και, εφόσον αυτό ήταν όρος για τις αυξηµένες διευκολύνσεις δανειοδότησης της εταιρείας, οι µεταγενέστερες οικειοποιήσεις δεν θα µπορούσαν να είχαν διαπραχθεί.
- Το κύριο σηµείο ήταν «ότι οποιοδήποτε άτοµο που αναλαµβάνει τα νοµικά καθήκοντα και τα καθήκοντα πίστης του διοικητικού συµβούλου εταιρείας θα πρέπει να αντιληφθεί ότι αυτά είναι αναπόδραστες προσωπικές ευθύνες».
- Australian Securities & Investments Commission ν Rίch (2003)
- Στην αυστραλέζικη αυτή υπόθεση ο κύριος Greaves ήταν µη εκτελεστικός πρόεδρος του διοικητικού συµβουλίου και της επιτροπής οικονοµικών και εσωτερικού ελέγχου της εταιρείας τηλεπικοινωνιών One.Tel Limited και λάµβανε αµοιβή $50,000 ετησίως. Η εταιρεία µπήκε σε διαδικασία εκκαθάρισης και η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, ως εποπτική αρχή, άρχισε διαδικασία αποκλεισµού από διοικητικά συµβούλια προβάλλοντας το επιχείρηµα ότι ο κύριος Greaves είχε παραβεί το καθήκον επιµέλειας προς την εταιρεία διότι παρέλειψε να λάβει λογικά µέτρα να βεβαιωθεί ότι πληρώθηκαν τα χρέη προς τους οφειλέτες, ότι παρασχέθηκαν επαρκείς πληροφορίες προς το διοικητικό συµβούλιο, και ότι έγιναν αρκετά για να διευθύνεται η εταιρεία µε τρόπο που να αποφευγόταν η αφερεγγυότητα.
Το δικαστήριο αποφάσισε ότι µπορεί να υπάρχουν περιστάσεις κάτω από τις οποίες ο πρόεδρος να οφείλει ανώτερα καθήκοντα και να έχει µεγαλύτερες ευθύνες από οποιοδήποτε άλλο µέλος του διοικητικού συµβουλίου, συµπεριλαµβανοµένου και του διευθύνοντα συµβούλου. Παραδοσιακά ο ρόλος του προέδρου θεωρείτο ως διαδικαστικός και τελετουργικός και επικρατούσε η άποψη ότι τα καθήκοντά του δεν είναι πιο επαχθή από εκείνα που επιβάλλονται στους άλλους διοικητικούς συµβούλους. Η απόφαση αυτή αποτελεί προειδοποίηση προς τους µη εκτελεστικούς προέδρους ότι πρέπει να αναλαµβάνουν τις επιπρόσθετες ευθύνες τους και να εκπληρώνουν τα διευρυµένα καθήκοντά τους που τους επιβάλλει η νοµοθεσία πέραν των καθηκόντων που οφείλουν οι άλλοι διοικητικοί σύµβουλοι, έχοντας υπόψη την εµπειρία τους, την ειδικότητά τους και τις περιστάσεις της εταιρείας τους
Διορισµένος διοικητικός σύµβουλος (nominee director)
Ο όρος αυτός στη νοµική επιστήµη σηµαίνει διοικητικό σύµβουλο που δεν έχει εκλεγεί από τους µετόχους γενικά αλλά διορίζεται από µεγαλοµέτοχο ή από συγκεκριµένη τάξη κατόχων εξασφαλίσεων ή δανειστών για να προστατέψουν τα συµφέροντά τους. Οι διορισµένοι διοικητικοί σύµβουλοι οφείλουν καθήκοντα πίστης, επιµέλειας και δεξιότητας προς την εταιρεία και όχι προς εκείνους που τους διορίζουν στο διοικητικό συµβούλιο της εταιρείας.
Στην επιχειρηµατική πρακτική διορισµένος διοικητικός σύµβουλος σηµαίνει πρόσωπο που έχει τη µόνιµη κατοικία του σε χώρα µε ευνοϊκό φορολογικό καθεστώς και το οποίο δανείζει το όνοµά του σε µη κάτοικο ως εµπιστευµατοδόχος στο διοικητικό συµβούλιο υπεράκτιας εταιρείας εγγεγραµµένης στη χώρα µε ευνοϊκό φορολογικό καθεστώς. Διορίζοντας ηµεδαπό διοικητικό σύµβουλο, ο αλλοδαπός δικαιούχος ιδιοκτήτης (beneficial owner) παραµένει ανώνυµος, εφόσον δεν καταχωρούνται τα στοιχεία του στο Μητρώο του Εφόρου Εταιρειών. Στην Κύπρο την υπηρεσία παροχής διορισµένων διοικητικών συµβούλων (συνήθως µη εκτελεστικών) την παρέχουν δικηγορικά γραφεία, λογιστικά γραφεία και πάροχοι εταιρικών υπηρεσιών.
Ο διορισµένος διοικητικός σύµβουλος θα πρέπει να εξισορροπήσει το καθήκον του προς την εταιρεία µε τις υποχρεώσεις που έχει προς εκείνο που τον διορίζει (nominator). Το κατά πόσο θα επιτευχθεί αυτή η ισορροπία εξαρτάται από το βαθµό εµπλοκής εκείνου που διορίζει το διοικητικό σύµβουλο.
Boulting ν ACTT (1963)
Στην απόφαση αυτή λέχθηκαν τα εξής:
«Ή πάρτε ένα διορισµένο διοικητικό σύµβουλο, ήτοι ένα διοικητικό σύµβουλο εταιρείας που διορίζεται από ένα µεγαλοµέτοχο να αντιπροσωπεύει τα συµφέροντά του. Δεν υπάρχει οτιδήποτε κακό µε αυτό. Γίνεται κάθε µέρα. Τίποτε το κακό. Τίποτε το κακό, ήτοι, ενόσω ο διοικητικός σύµβουλος αφήνεται να ασκεί την κάλλιστη κρίση του προς το συµφέρον της εταιρείας στην οποία υπηρετεί. Αλλά αν δεσµευτεί µε όρους ότι είναι υποχρεωµένος να ενεργεί για τις υποθέσεις της εταιρείας σύµφωνα µε τις οδηγίες του πάτρωνά του, είναι πέραν πάσης αµφιβολίας παράνοµο (Kregor ν. Hollίns (1913 )), ή αν συµφωνεί να υπαγάγει τα συµφέροντα της εταιρείας στα συµφέροντα του πάτρωνά του, είναι συµπεριφορά καταπιεστική προς τους άλλους µετόχους … (Scottίsh Co-operatίνe Wholesale Socίety Ltd. ν. Meyer (1959)).»
Kuwait Asia Bank Ε. C. ν National Mutual Life Nominees Ltd (1991)
Στην υπόθεση αυτή επιβεβαιώθηκε πως εκείνοι που διορίζουν µέλη στο διοικητικό συµβούλιο της εταιρείας δεν φέρουν οποιαδήποτε ευθύνη προς τρίτους, την ευθύνη τη φέρει η ίδια η εταιρεία για παράβαση όρων της σύµβασης ή οι διορισµένοι διοικητικοί σύµβουλοί της για παράβαση καθήκοντος προς τον ενάγοντα.
Balestreri ν. Robert (1992)
Στην καναδέζικη αυτή υπόθεση το θέµα της κάλυψης του διορισµένου διοικητικού συµβούλου είχε αχθεί ενώπιον του δικαστηρίου ως παράπονο για καταπίεση της µειοψηφίας. Ύστερα από αίτηση το δικαστήριο είχε διατάξει το 1982 να περιέλθει η διαχείριση της εταιρείας Javelin International Ltd στα χέρια του κυρίου Robert. Το επίδικο θέµα της έφεσης ήταν το δικαίωµα του κυρίου Balestreri, διοικητικού συµβούλου της εταιρείας, σε κάλυψη σε σχέση µε τις δικαστικές διαδικασίες που λάµβαναν χώρα από το 1982, καθώς και σε σχέση µε δικηγορικά έξοδα για γνωµατεύσεις που ο κύριος Balestreή ένιωθε ότι χρειαζόταν. Το δικαστήριο καθόρισε ότι ο κύριος Balestreri δεν δικαιούταν κάλυψη, ανάλυσε τη συµπεριφορά του και παρέθεσε το ακόλουθο απόσπασµα από την πρωτόδικη απόφαση το οποίο και ενέκρινε:
«Αφού ακούσαµε τον αιτητή ως µάρτυρα είναι φανερό ότι δεν αντιλαµβάνεται τώρα και δεν έχει αντιληφθεί ποτέ ότι το καθήκον του διοικητικού συµβούλου και αξιωµατούχου µιας εταιρείας είναι να ενεργεί, να ψηφίζει και να διαχειρίζεται µε τέτοιο τρόπο ώστε να επωφελείται η εταιρεία ως σύνολο. Οτιδήποτε γίνεται για το αποκλειστικό όφελος ενός ή µερικών µετόχων, προς βλάβη της εταιρείας και των άλλων µετόχων είναι µη ενδεδειγµένο και ανέντιµο. Η πρώτη αφοσίωση του αιτητή φαίνεται ότι ήταν πάντοτε προς τον κύριο Doyle (τον κύριο µέτοχο) παρά την ευθύνη του να επιδεικνύει καθήκον πίστης προς την Jaνelίn. Η παράλειψή του να εκπληρώσει το πρωταρχικό καθήκον αφοσίωσης προς την εταιρεία, διακρινόµενο από την εµφανή επιθυµία του να προστατέψει το πρόσωπο που προκάλεσε το διορισµό του ως διοικητικού συµβούλου και πρόεδρου µιας σηµαντικής δηµόσιας εταιρείας, είναι αρκετό από µόνο του να πείσει το δικαστήριο ότι δεν µπορεί να θεωρηθεί ότι ενεργούσε µε καλή πίστη».
Hawkes ν. Cuddy & Ors (2009)
Στην πρόσφατη αυτή απόφαση το Εφετείο δέχθηκε ότι ένας διορισµένος διοικητικός σύµβουλος θα µπορούσε να λάβει υπόψη του τα συµφέροντα εκείνου που τον διόρισε, νοουµένου ότι αυτό δεν παραβιάζει τα καθήκοντα που οφείλει προς την εταιρεία και νοουµένου ότι λαµβάνει τις αποφάσεις του ως διοικητικός σύµβουλος σύµφωνα µε εκείνο που γνήσια θεωρεί ότι είναι προς το συµφέρον της εταιρείας.
Τα γεγονότα αυτής της υπόθεσης ήταν ότι οι κύριοι Hawkes και Cuddy ήταν 50:50 µέτοχοι στη Ν eath Rugby Ltd (Ν eath). Η Ν eath ήταν 50% µέτοχος στη Ν eath-Swansea Ospreys Ltd (Ospreys), µια από τις τέσσερις οµάδες επαγγελµατικού ράγκµπι στην Ουαλία. Ο κύριος Cuddy διορίστηκε από τη Neath ως διοικητικός σύµβουλος στην Ospreys. Ο κύριος Hawkes καταχώρισε αγωγή εναντίον του κυρίου Cuddy ζητώντας τον αποκλεισµό του από το διοικητικό συµβούλιο της Neath και την πώληση των µετοχών του στον κύριο Hawkes.
Προέβαλε ισχυρισµούς που περιλάµβαναν πλαστογραφία, προσπορισµό κρυφού κέρδους και καταπίεση. Το παράπονό του ήταν ότι όταν ο κύριος Cuddy ενεργούσε ως διοικητικός σύµβουλος της Ospreys και παρέλειπε να εκπροσωπεί τα συµφέροντα της Neath, παραβιά¬ζοντας τα καθήκοντά του προς τη Ν eath. Το επίδικο θέµα της έφεσης ήταν ποια καθήκοντα όφειλε ο Cuddy ως διορισµένος σύµβουλος (nominee) της Ospreys προς τη Neath που τον διόρισε (nominator) και προς την Ospreys. Το σχετικό απόσπασµα της απόφασης έχει ως εξής:
« … το γεγονός ότι ένας διοικητικός σύµβουλος µιας εταιρείας έχει διοριστεί σ ‘αυτό το αξίωµα από ένα µέτοχο δεν επιβάλλει, από µόνο του, οποιοδήποτε καθήκον στο διοικητικό σύµβουλο που να οφείλεται σε εκείνο που τον διόρισε. Ο διοικητικός σύµβουλος µπορεί να οφείλει καθήκοντα σ’ εκείνο που τον διόρισε αν είναι υπάλληλος ή αξιωµατούχος εκείνου που τον διόρισε, ή λόγω τυπικής ή άτυπης συµφωνίας µε εκείνο που το διόρισε, αλλά τέτοια καθήκοντα δεν µπορούν όµως, να µειώσουν το καθήκον του προς την εταιρεία στην οποία είναι διοικητικός σύµβουλος όταν ενεργεί ως τέτοιος …. ένας διορισµένος διοικητικός σύµβουλος, χωρίς να παραβιάζει τα καθήκοντά του προς την εταιρεία, µπορεί να λάβει υπόψη του τα συµφέροντα εκείνου που τον διόρισε, νοουµένου ότι οι αποφάσεις του ως διοικητικός σύµβουλος είναι προς εκείνο που ειλικρινά θεωρεί πως είναι το καλώς νοούµενο συµφέρον της εταιρείας, αλλά αυτό είναι ένα πολύ διαφορετικό πράγµα από το να έχει καθήκον προς εκείνο που τον διόρισε λόγω του διορισµού του από αυτό.»
Στο µυαλό κάθε διορισµένου διοικητικού συµβούλου ενυπάρχει σύγκρουση συµφερόντων και έτσι θα πρέπει να µεριµνήσει:
- να εξοικειωθεί µε το καταστατικό της εταιρείας και να γνωρίζει τα όρια της εξουσιοδότησης και τους περιορισµούς του,
- να γνωρίζει τις ευθύνες και υποχρεώσεις του µε βάση τον περί Εταιρειών Νόµο,
- να γνωρίζει τα καθήκοντα πίστης προς την εταιρεία µε βάση το κοινοδίκαιο,
- να γνωρίζει τι αναµένει από αυτόν εκείνος που τον διόρισε, αν αυτό που του ζητείται είναι ρεαλιστικό ή και νόµιµο.
Οι κίνδυνοι που αναλαµβάνει ένας διορισµένος διοικητικός σύµβουλος είναι ανάλογοι µε τους κινδύνους που διατρέχει η εταιρεία λόγω της φύσης των εργασιών της. Συνήθως ο δικαιούχος ιδιοκτήτης υπογράφει επιστολή κάλυψης (indemnity letter) που αποσκοπεί να καλύψει το διορισµένο διοικητικό σύµβουλο έναντι όλων των ευθυνών που µπορεί να του καταλογιστούν για πράξεις ή παραλείψεις του υπό την ιδιότητά του ως διοικητικός σύµβουλος. Η καλυπτική επιστολή από µόνη της δεν πρέπει να θεωρείται αξιόπιστη λύση εφόσον ο παρέχων την κάλυψη µπορεί να παρουσιαστεί απρόθυµος να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του ή να περιέλθει σε δεινή οικονοµική κατάσταση και να µη µπορεί να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του. Είναι γι’ αυτό το λόγο που ο διορισµένος διοικητικός σύµβουλος θα πρέπει να βεβαιωθεί ότι διαθέτει εκτός από καλυπτική επιστολή και κατάλληλη ασφάλιση, µήπως δεν ανταποκριθεί ο παρέχων την κάλυψη.
Εκείνο που πρέπει να έχει συνεχώς υπόψη του ο διορισµένος διοικητικός σύµβουλος είναι ότι τα καθήκοντά του τα οφείλει προς την εταιρεία στο συµβούλιο της οποίας έχει διοριστεί, και αν οι απαιτήσεις του διορισµού τον βάζουν σε δύσκολα διλήµµατα, δεν πρέπει να αποκλείει ακόµη και την παραίτηση.
Εταιρικός διοικητικός σύµβουλος (corporate director)
Ο περί Εταιρειών Νόµος δεν απαιτεί να διορίζεται τουλάχιστον ένα φυσικό πρόσωπο ως διοικητικός σύµβουλος της εταιρείας και έτσι επιτρέπεται να διοριστεί από µόνο του ένα νοµικό πρόσωπο ως διοικητικός σύµβουλος (εταιρικός διοικητικός σύµβουλος) µιας εταιρείας (της βασικής εταιρείας). Στην Κύπρο είναι µάλλον σύνηθες φαινόµενο να διορίζονται οι εταιρείες που παρέχουν εταιρικές υπηρεσίες ή οι θυγατρικές τους ως εταιρικοί διοικητικοί σύµβουλοι των εταιρειών που είναι πελάτες τους, των εταιρειών που αρχικά αποκαλούνταν υπεράκτιες και τώρα αποκαλούνται εταιρείες διεθνών δραστηριοτήτων.
Re Paycheck Serνices 3 Ltd, Revenue and Customs Commissioners ν Holland and another (2009)
Το επίδικο θέµα στην υπόθεση αυτή ήταν κατά πόσο ένα φυσικό πρόσωπο που υπηρετεί ως διοικητικός σύµβουλος στο συµβούλιο εταιρικού διοικητικού συµβούλου θεωρείται de facto ή σκιώδης διοικητικός σύµβουλος της βασικής εταιρείας.
Ο κύριος Holland και η σύζυγός του ίδρυσαν µια εταιρεία, την Paycheck Services Ltd, στην οποία κατείχαν από 50% των εκδοµένων µετοχών και στην οποία ήταν οι µοναδικοί διοικητικοί σύµβουλοι. Η εταιρεία αυτή κατείχε το 100% των εκδοµένων µετοχών της Paycheck (Directors Services) Ltd και της Paycheck (Secretaήal Services) Ltd. Αυτές οι δύο εταιρείες ενεργούσαν ως µοναδικοί εταιρικοί διοικητικοί σύµβουλοι σε άλλες 42 συνδεόµενες εταιρείες που είχαν ιδρυθεί για φορολογικούς σκοπούς. Όµως οι φοροθέτες χρησιµοποιώντας τις διατάξεις για συνδεόµενες εταιρείες θεώρησαν την όλη διάρθρωση ως κατασκεύασµα φοροαποφυγής και φορολόγησαν µε εταιρικό φόρο το άθροισµα των κερδών όλων αυτών των εταιρειών. Η φορολόγηση αυτή καθιστούσε µερικές ή όλες τις εταιρείες αφερέγγυες.
Οι Εφοροι Προσόδων και Τελωνείων ως πιστωτές καταχώρισαν αγωγή µε βάση τις διατάξεις περί αφερεγγυότητας εναντίον του κυρίου Holland και της συζύγου του για να καταβάλουν στις 42 εταιρείες τους τα ποσά των απλήρωτων φόρων µε το επιχείρηµα ότι ως de facto διοικητικοί σύµβουλοι εκείνων των εταιρειών είχαν παραβεί τα καθήκοντά τους προς αυτές διότι προκάλεσαν τις εταιρείες να διανείµουν παράνοµα τα µερίσµατα εφόσον δεν είχαν επαρκή διανεµητέα κέρδη εξαιτίας της εκκρεµούσας φορολογικής υποχρέωσής τους.
Το Εφετείο ανέτρεψε την πρωτόδικη απόφαση και ο δικαστής Rimer που εξέδωσε την κύρια απόφαση είπε ότι «δεν µας έδειξαν … οποιαδήποτε αυθεντία στην οποία κάποιος που ενεργούσε ως διοικητικός σύµβουλος του µοναδικού εταιρικού διοικητικού συµβούλου µιας εταιρείας θεωρήθηκε, απλώς ενεργώντας τοιουτοτρόπως, επίσης ως de facto διοικητικός σύµβουλος της βασικής εταιρείας». Στη συνέχεια διερωτήθηκε γιατί ένας διοικητικός σύµβουλος ενός de jure εταιρικού διοικητικού συµβούλου, ενεργώντας τοιουτοτρόπως, θα έπρεπε να καταστεί de facto διοικητικός σύµβουλος της βασικής εταιρείας όταν ήταν συνταγµατικά επιτρεπτό για µια εταιρεία να έχει άλλη εταιρεία στο συµβούλιό της. Πρόσθεσε ότι τέτοιος διοικητικός σύµβουλος µπορεί να θεωρηθεί ως διοικητικός σύµβουλος της βασικής εταιρείας µόνο αν «εξέλθει από τα όρια του ρόλου του ως µέλος του συµβουλίου του εταιρικού διοικητικού συµβούλου και ενεργεί άµεσα σε σχέση µε τις υποθέσεις της βασικής εταιρείας». Δεν υπήρχε ισχυρισµός ότι το είχε κάνει ο κύριος Holland.
Ο δικαστής Elias συµφώνησε: «Δεν βλέπω πως οι διοικητικοί σύµβουλοι ενός εταιρικού διοικητικού συµβούλου, ενεργώντας καθαρά υπό αυτή την ιδιότητα, µπορούν δυνάµει µόνο εκείνου του γεγονότος να καταστούν de facto διοικητικοί σύµβουλοι της εταιρείας της οποίας το νοµικό πρόσωπο είναι ο µοναδικός διοικητικός σύµβουλος». Πρόσθεσε ότι εν πάση περιπτώσει ο κύριος Holland δεν ήταν de facto διοικητικός σύµβουλος εφόσον δεν φερόταν ότι ενεργούσε ως διοικητικός σύµβουλος των 42 εταιρειών. Ίσως θα µπορούσε να ήταν σκιώδης διοικητικός σύµβουλος «ασκώντας επιρροή στην πράξη αλλά αποκρύπτοντας εκείνη την επιρροή πίσω από τον µανδύα του εταιρικού διοικητικού συµβούλου των συνθέτων εταιρειών». Όµως, η θέση του ως διοικητικού συµβούλου στην
Paycheck (Directors Services) Ltd ήταν ανεπαρκής να τον καταστήσει σκιώδη διοικητικό σύµβουλο.
Το συµπέρασµα από αυτή την απόφαση είναι ότι ο διοικητικός σύµβουλος εταιρικού διοικητικού συµβούλου θα πρέπει να είναι προσεκτικός να µην εξέρχεται των ορίων του ρόλου του ως µέλος του διοικητικού συµβουλίου του εταιρικού διοικητικού συµβούλου έτσι ώστε να µπορεί να συνδεθεί άµεσα µε την βασική εταιρεία (συνήθως την εταιρεία των πελατών).
Ποιοι θεωρούνται αξιωµατούχοι
Το άρθρο 2 του περί Εταιρειών Νόµου ορίζει ότι «αξιωµατούχος σε σχέση µε νοµικό πρόσωπο περιλαµβάνει διευθυντή, διευθύνοντα σύµβουλο ή γραµµατέα».
( α) Ο γραµµατέας
Κάθε εταιρεία οφείλει να έχει γραµµατέα. Ο ρόλος του γραµµατέα καθορίστηκε από το Λόρδο Denning στην υπόθεση Panorama Deνelopments (Guίlford) Ltd ν Fίdelίs Furnίshίng Fabrίcs Ltd (1971) ως εξής:
«Αλλά οι καιροί έχουν αλλάξει. Ο γραµµατέας της εταιρείας είναι πιο πολύ σηµαντικό πρόσωπο τώρα παρά απ’ ότι ήταν το 189 7. Είναι αξιωµατούχος της εταιρείας µε εκτεταµένα καθήκοντα και ευθύνες. Αυτό δεν φαίνεται µόνο στους σύγχρονους περί Εταιρειών Νόµους, αλλά επίσης και από το ρόλο που παίζει στην καθηµερινή εργασία των εταιρειών. Δεν είναι πλέον ένας απλός γραφέας. Συνήθως προβαίνει σε παραστάσεις εκ µέρους της εταιρείας και συνοµολογεί συµβάσεις εκ µέρους της που υπεισέρχονται στον καθηµερινό χειρισµό των εργασιών της εταιρείας. Τόσο πολύ που µπορεί να θεωρηθούν ως κατέχοντες εξουσιοδότηση να κάνουν τέτοια πράγµατα εκ µέρους της εταιρείας. Βέβαια δικαιούται να υπογράφει συµβάσεις που σχετίζονται µε τη διοικητική πλευρά των υποθέσεων της εταιρείας, όπως εργοδότηση προσωπικού, και να παραγγέλλει αυτοκίνητα και ούτω καθεξής. Όλα αυτά τα θέµατα τώρα εντάσσονται στην φαινόµενη εξουσία του γραµµατέα της εταιρείας … »
Δεν υπάρχει αµφιβολία ότι ο γραµµατέας κατατάσσεται ως αξιωµατούχος εφόσον τούτο καθορίζεται ρητά στο νόµο και διαθέτει ουσιαστική εξουσιοδότηση στο διοικητικό τοµέα και µε εξουσία και καθήκοντα που πηγάζουν απευθείας από το καταστατικό και το εταιρικό δίκαιο. Κατά την εκτέλεση των νόµιµων καθηκόντων του σαφώς δικαιούται να αντισταθεί στις επεµβάσεις των µελών, του διοικητικού συµβουλίου ή του διευθύνοντα συµβούλου. Διαφέρει από τους διοικητικούς συµβούλους διότι δεν είναι υπεύθυνος για την εταιρική πολιτική. Ο ρόλος του είναι διοικητικός, να βεβαιώνεται ότι οι αποφάσεις πολιτικής τίθενται σε εφαρµογή.
Ανάµεσα στα τυπικά καθήκοντα του γραµµατέα περιλαµβάνονται και τα εξής:
- Τήρηση των αρχείων και βιβλίων της εταιρείας.
- Καταχώρηση των ετήσιων καταστάσεων στον Έφορο Εταιρειών.
- Ετοιµασία ηµερήσιας διάταξης και τήρηση πρακτικών των συνεδριάσεων και συνελεύσεων.
- Πληροφόρηση του Εφόρου Εταιρειών για οποιεσδήποτε σηµαντικές αλλαγές, π.χ. στο διοικητικό συµβούλιο.
- Ασφαλής φύλαξη των εταιρικών εγγράφων και αρχείων.
- Επιπλέον είναι δυνατόν να ανατεθούν στο γραµµατέα επιπρόσθετα διοικητικά καθήκοντα, όπως:
- Αγορά ασφάλισης.
- Συνταξιοδοτικό σχέδιο.
- Εγγραφή στο Μητρώο ΦΠΑ.
- Διαχείριση των εγκαταστάσεων της εταιρείας.
- Διεύθυνση του γραφείου.
- Συµβουλές προς τους διοικητικούς συµβούλους και επιβεβαίωση ότι συµµορφώνονται µε το εταιρικό δίκαιο και το καταστατικό της εταιρείας.
- Σε δηµόσιες εισηγµένες εταιρείες ο γραµµατέας ευθύνη για συµµόρφωση µε τις απαιτήσεις του Χρηµατιστηρίου και τον Κώδικα Εταιρικής Διακυβέρνησης.
(β) Ο διευθύνων σύµβουλος
Σύµφωνα µε το άρθρο 107 του Μέρους 1 του Πίνακα Α του Πρώτου Παραρτήµατος του περί Εταιρειών Νόµου οι διοικητικοί σύµβουλοι δύνανται να διορίσουν ένα από αυτούς στο αξίωµα του διευθύνοντα συµβούλου. Οι διοικητικοί σύµβουλοι δύνανται να εµπιστεύονται και να χορηγούν στο διευθύνοντα σύµβουλο οποιεσδήποτε
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
Μιλτιάδη Μιλτιάδης ” Οι προσωπικές Ευθύνες των Διοικητικών Συμβούλων και αξιωματούχων και η ασφάλιση τους”
Gower’s “Principles of Modern Company Law” Sixth Edition, Sweet & Maxwell 1997.
Arsalidou Demetra “The Impact of Modern Influences on the Traditional Duties of Care, Skill and Diligence of Company Directors”
Kluwer Law International 2001
Boyle A. J. “Minority Shareholders’ Remedies” Cambridge 2002.
Tricker Bob “Essential Director” The Economist 2003
“The Independent Director” IOD 1999.
Advanced Study Group Report 234 “Directors and Officers Liability Insurance” The Insurance Institute of London 1999
Youngman Ian “Directors’ and Officers Liability Insurance” Second Edition, Woodhead 1999.
